O veterinário e advogado paulista Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo, promotor do Ministério Público do Estado de São Paulo, acaba de parir um olente troçulho, travestido de artigo “jurídico-científico”. A peça encontra-se abrigada em um certo Jornal Carta Forense, periódico de circulação dirigida, com “textos que visam fortalecer o desenvolvimento intelecto-cultural de estudantes e jovens operadores do direito”.
Não queremos estragar seu dia. Por isso mesmo, sugerimos que você vá logo aos parágrafos finais do opúsculo.
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Admissibilidade da Tortura? Talvez
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O ser humano impõe tormentos ao seu semelhante, isto é um fato. Em maior ou menor grau, não há um único capítulo da história em que o suplício não possa ser encontrado, praticado por inúmeras formas e em nome dos mais variados ideais.
Derivado do latim tortura, a ação de torturar significa literalmente torcer, forçar ou, em sentido bastante amplo, infligir grande sofrimento físico ou moral a outrem.
Nessa linha de raciocínio, e tomando o vocábulo em seu sentido não técnico, torna-se fácil perceber que o ato de infligir deliberada e conscientemente sofrimento a outrem está presente em inúmeras atividades humanas, muitas das quais lícitas e moralmente justificáveis.
O médico, por exemplo, movido pelo juramento de preservar a vida a qualquer preço, tortura impiedosamente quando mantém, por meios artificiais, a vida de paciente terminal e desenganado que, em meio a dores excruciantes, implora que a natureza siga seu curso.
Os amantes podem se torturar em nome da liberdade pessoal e do princípio da adequação sexual. Basta ver o número de lojas especializadas e sites da Internet dedicados a práticas sadomasoquistas.
Os professores e pais torturam pupilos e filhos sob a intenção de educar.
Se essas são todas atividades lícitas e reconhecidas, falemos da ilegalidade.
Os criminosos torturam barbaramente suas vítimas quando sequestram, matam, estupram, ofendem, agridem e não são especificamente apenados pelo sofrimento infligido, salvo eventual majorante por meio cruel, presente em alguns poucos tipos penais.
Não é, portanto, a simples existência de um sofrimento humano imposto pelo semelhante ou a ilegalidade da conduta que definem a tortura repudiada. É preciso mais.
As Convenções internacionais contra a tortura, da ONU e da OEA, mencionam expressamente que a figura se dirige aos agentes públicos.
No Brasil, signatário dos diplomas internacionais, a Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, incluiu a tortura como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, equiparando a figura ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos, deixando a definição para o legislador ordinário, que pouco inovou com a Lei 9.455/97.
Interessante verificar que, entre as críticas feitas ao diploma pátrio, a mais severa diz respeito ao fato de ter definido crime comum, e não próprio, como acenam as convenções e tratados internacionais.
Fica claro, destarte, que não é o sofrimento humano ou a ilegalidade que tornam a tortura desprezível, mas o seu uso sistemático pela máquina estatal, o seu caráter institucional. Essa posição é lógica e decorre de uma realidade histórica bem conhecida, ligada, sobretudo, aos regimes totalitários.
A aversão generalizada à tortura, aquilo que a torna talvez a mais desprezível de todas as atividades humanas se deve, assim, não apenas à barbárie que ela representa ou ao sentimento humanitário de solidariedade às vítimas, mas, e principalmente, ao fato de ter, ao longo da história, sido aplicada regularmente contra inocentes para garantir a perpetuação de uma ideologia, de uma pretensa supremacia racial, de um poder político ou eclesiástico.
Se, sob esse aspecto, torna-se impossível defender ou mesmo admitir, ainda que excepcionalmente a tortura, forçoso é reconhecer que nas últimas décadas, o mundo vem assistindo, perplexo, uma escalada de violência sem precedentes, cujo marco simbólico foi o atentado ao World Trade Center, que não apenas destruiu as torres mais altas de Manhattan, mas demonstrou que nenhuma nação está a salvo de um ataque covarde, sorrateiro, monstruoso e de dificílima ou quase impossível prevenção.
Chegamos a uma situação extrema em que o Estado encontra-se totalmente impotente para lidar com as ameaças externas e internas com as formas tradicionais de controle, o que, como bem aponta Habermas leva ao descrédito ou ao excesso.
Não se trata de defender ou buscar uma justificativa para a tortura, mas de reconhecer o limiar de uma realidade nova, inusitada e perigosa, que coloca em risco o próprio conceito de Estado de Direito e que pode reclamar uma revisão de nossos limites éticos.
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Três aspectos merecem consideração.
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Dissemos que o que torna a tortura desprezível é o seu caráter institucional (todas as demais formas são toleradas). Isso nem sempre é verdadeiro. Basta verificar que boa parte dos grandes críticos da tortura aceita, e eventualmente idolatra, conhecidos líderes totalitários com amplo histórico de desrespeito aos direitos humanos.
Como não é possível tachar alguns torturadores de inimigos da humanidade e outros de progressistas simplesmente porque apresentam viéz ideológico similar, verifica-se que a tortura é bem mais telerada do que se pensa e a questão é muito mais política do que ética.
Também não se trata de definir um modelo econômico para a tortura, uma simples relação entre o sofrimento imposto e a informação que se pretende obter, uma mera ponderação de custo/benefício (ticking-bomb argument), como definem e criticam Wisnewski e Emerick (The ethics of torture. New York: Continuum, 2009), mas o reconhecimento de uma situação nova e de que os mecanismos atualmente utilizados pelo Estado não são suficientes para impedir atentados terroristas.
Compreendendo o caráter único do terrorismo, que reclama respostas não convencionais, Jakobs asseverou: "Quem não presta segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não deve tratá-lo como pessoa". (Direito Penal do Inimigo. Noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005).
Em terceiro lugar, de se perquirir sobre a existência de algum direito ou garantia individual que possa sobrepor, incondicionalmente, o similar coletivo. Cremos que não.
Como ensina Alexandre de Moraes "os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividade ilícitas..." e prossegue: "os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna" (Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 33).
Fosse outro o entendimento, teríamos de enfrentar o paradoxo hipotético extremo de ter de sacrificar toda a humanidade para garantir o direito de silêncio ou a integridade de um único ser humano, o que não seria razoável nem lógico.
Até mesmo as Convenções internacionais mencionadas, depois de definir a tortura, excepcionam as dores, penas ou sofrimentos consequentes de sanções legítimas ou medidas legais, apontando para a legitimidade de medidas extremas em casos extremos.
Gostaria de deixar claro que em nenhum momento defendemos o uso da tortura, prática desprezível e que atenta, como nenhuma outra, contra a dignidade humana, até porque se trata de fato típico perante o ordenamento jurídico. Pretendemos, apenas, demonstrar, com a finalidade de propiciar o bom debate jurídico, que vivemos momentos que talvez reclamem soluções inovadoras e a revisão de nossos princípios e dogmas.
É preciso, como ensinaram Albert Schweitzer e Mahatma Gandhi, "lançar nosso olhar para a humanidade" e reverenciar a vida a qualquer custo. Fica, entretanto, a dúvida sobre se os que torturaram para impedir um ataque terrorista não estariam utilizando estas mesmas máximas, para impedir que prevaleçam os que nenhuma reverência tem pela vida de milhares de inocentes.
Brian Innes inicia sua "História da Tortura" com o seguinte questionamento: "A tortura é uma vil e mórbida invasão dos direitos e da dignidade individual, um crime contra a humanidade em relação ao qual não pode haver qualquer justificativa. Ou pode?" (The history of torture. New York: St. Martin's Press, 1998, p. 7).Os que estiverem no interior de uma aeronave sequestrada, ao lado de sua família, a caminho da morte, que respondam se desejam sacrificar suas vidas pelo direito à integridade física do terrorista. Todo o resto é hipocrisia e farisaísmo.
